Catégorie : Protection des données

RGPD: British Airways écoperait de £183 mio d’amende pour vol de données de cartes de crédit de 500’000 clients

Il ne fait pas bon être en violation du RGPD en Angleterre.

Le 8 juillet 2019, l’autorité de protection des données anglaise (Information Commissioner’s Office, ‘ICO’) vient d’adresser une note d’intention (‘notice of intent‘) pour sanctionner la compagnie d’aviation British Airways d’une amende – aujourd’hui record – de 183,39 millions de livres sterling (EUR 213,69 mio, CHF 232.68 mio ou USD 238.57 mio). Cette amende, si elle est confirmée, fait suite à une longue investigation en matière de protection des données liée à un vol de données de 500’000 de ses clients relatif aux données de compte, de réservations de voyages et des données de cartes de crédit. Cet incident a été notifié à l’autorité anglaise de protection des données (APD) en septembre 2018, soit sous l’égide du nouveau Règlement Général sur la Protection des Données (‘RGPD’).

Cet incident a fait couler beaucoup d’encre et fait l’objet de nombreux articles de presse pour conseiller et orienter les clients vers les bonnes pratiques à entreprendre pour limiter les risques liés à ce vol.

Edit. Le jour suivant, 9 juillet 2019, l’ICO UK a également adressé une note d’intention similaire pour sanctionner Marriott International avec une amende de £99,2 mio pour un incident compromettant des données personnelles liées à  339 millions de comptes clients dans 31 pays différents.  Après l’acquisition du Starwood hotels group en 2016, Marriott aurait découvert une faille de sécurité compromettant les données personnelles. Le problème est que la faille de sécurité datait de 2014, ce qui implique que Marriott a mis plus de 4 ans avant de s’en rendre compte. L’autorité anglaise a insisté sur la nécessité de considérer la conformité en matière de protection des données lors de fusions & acquisitions. Se posent de nombreuses questions, en particulier au niveau de la due diligence, des clauses de garanties (comment garantir une conformité alors qu’aucune  certification complète n’existe à ce jour) et du prix de vente. Nous reviendrons sur ce sujet essentiel dans un prochain post de blog.

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RAPPEL DE L’INCIDENT ET DONNÉES CONCERNÉES

En septembre 2018, la presse relatait l’inquiétante fuite de données liées à un vol effectué par détournement des utilisateurs de British Airways vers un site de phishing (faux site aux apparences identiques à un site officiel mis en place dans le but de voler des données personnelles ou importantes et permettant de commettre des infractions). La manœuvre opérée lors de ce cyber-incident  a consisté à détourner le site officiel de British Airways vers une fausse adresse Internet permettant aux hackers de collecter des identifiants de compte de clients pour ainsi dérober des données de cartes de crédit.

Le vol de données s’était produit pendant une période relativement longue, soit entre le 21 août et le 5 septembre 2018 concernant  380’000 transactions. Le patron de la compagnie d’aviation s’était même excusé publiquement de cet incident. Une des problématiques de cet incident est la tardiveté de l’annonce par British Airways ainsi que la (relative) longue durée au cours de laquelle la fuite s’est déroulée, soit pendant près de 2 semaines (16 jours).

Sur son site internet, British Airways avait annoncé la faille aux autorités, mais également à tous ses clients, pour permettre aux clients de savoir quelles démarches entreprendre pour limiter les risques pour ceux dont les données ont été compromises. Ces actions correspondent aux obligations d’une part, d’informer l’autorité de contrôle dans les 72 heures suivant la connaissance de l’incident (art. 33 al. 1 RGPD), d’autre part, d’informer les personnes concernées sans délai lorsque “la violation de données à caractère personnel est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés d’une personne physique” (art. 34 al. 1 RGPD).

Au cours de son investigation, l’autorité anglaise a conclu au vol de données clients suivantes:

  • coordonnées clients, dont les noms et prénoms et identifiants pour se connecter à leurs compte
  • informations de cartes de paiements, dont le numéro de carte (crédit) incluant le code de contrôle CVV à 3 chiffres
  • informations sur les réservations faites par les utilisateurs

et que ce vol avait été le résultat de l’utilisation, par British Airways, de lacunes et mauvaises pratiques en matière de sécurité mises en place pour protéger les données d’utilisateurs via son site internet et son App mobile.

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COMMUNIQUÉ DE LA COMMISSAIRE A LA PROTECTION DES DONNÉES

Dans son communiqué de ce jour, Elizabeth Denham, la Commissaire à la protection des données en Angleterre, a clairement prévenu les responsables du traitement :

“Les données personnelles des individus ont cette caractéristique – elles sont personnelles. Lorsqu’une organisation manque de les protéger contre une perte, un dommage ou un vol, ce n’est pas uniquement gênant. C’est pourquoi la loi est claire – lorsque l’on vous confie des données personnelles, vous devez les traiter avec soins. Ceux qui ne le font pas, feront l’objet d’un examen approfondi de mon cabinet pour s’assurer que toutes les mesures appropriées ont été entreprises pour protéger les droits fondamentaux au respect de la vie privée.”

Cette communication est claire sur la manière d’appréhender les pratiques en matière de sécurité des données, obligation qui peut faire l’objet d’une amende allant jusqu’à 2% du chiffre d’affaire annuel pour violation de l’article 32 RGPD. De plus, il est possible que cette amende soit combinée avec la violation du principe fondamental de sécurité, dont la sanction financière peut se monter à 4% du CA annuel (art. 5 lit. f RGPD). Une combinaison de la violation de ces principes est possible pour calculer le montant de l’amende, tout comme la manière de collaborer, les mesures mises en place par le responsable du traitement des données parmi d’autres paramètres. Avec cet incident, British Airways a probablement également violé d’autres dispositions du RGPD, ce qui sera intéressant de lire lors de la décision finale de l’autorité de contrôle anglaise, notamment pour le calcul de l’amende.

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UNE NOTE D’INTENTION A CONFIRMER ET ELEMENTS DE PROCEDURE

S’il ne s’agit encore que d’une proposition de sanction, qui à ce jour n’est pas encore entrée en force. Toutefois, l’intention de la Commissaire est plutôt ferme et sera très vraisemblablement confirmée prochainement lorsque British Airways aura eu l’occasion de fournir ses contre-arguments et d’indiquer sa position sur ce dossier.

Selon la politique de l’ICO (voir p. 23), l’autorité adresse d’abord une note d’intention (Notice of Intent – ‘NOI’) avant d’émettre sa sanction finale sujette à appel. Dans un délai d’un minimum 21 jours, des auditions, explications et preuves de conformité ainsi que des contre-arguments pourrait être soumis à l’autorité avant que le montant final soit décidé. Cette procédure peut durant encore plusieurs mois avant que tombe la décision finale. L’ICO adressera alors sa “monetary penalty notice” (MPN) ouvrant alors le droit au responsable du traitement de déposer sous 28 jours un appel devant le tribunal de première instance anglais.

Cette proposition d’amende est le résultat d’une concertation entre plusieurs autorités européenne de protection des données, l’ICO agissant comme autorité de contrôle “chef de file” (mieux nommée “lead supervisory authority” en anglais) selon l’article 56 RGPD et selon le mécanisme de “One-Stop-Shop” qui consiste à ce qu’une seule autorité puisse traiter du dossier même lorsque d’autres peuvent être compétentes. Ce mécanisme trouve son utilité lorsque des individus sont affectés dans plusieurs pays donnant à plusieurs autorités la compétence de se saisir de l’affaire et s’applique uniquement en cas de traitement transfrontalier de données personnelles (art. 56 al. 1 RGPD). Cette décision n’interviendra qu’après avoir entendu les arguments de BA et consulté les autres autorités de protection des données compétentes selon le lieu de résidence des personnes affectées par l’incident.

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SANCTION PROCHE DU MAXIMUM ET CRITÈRES UTILISÉS

Avec cette sanction financière, l’ICO UK est la première autorité de contrôle à infliger une amende sous le RGPD pour violation du principe de sécurité des données, sanction qui est tombée malgré la notification de cette incident à l’autorité de contrôle et l’information aux personnes concernées. A noter l’absence de preuve d’infractions ou crimes commis avec les données volées. Ceci démontre que la sanction peut survenir même en l’absence de résultat concret pour les individus (similaire à une responsabilité causale, sauf qu’il s’agit d’une sanction administrative).

Si l’on considère que l’amende équivaut à 1,5% du chiffre d’affaire annuel de groupe British Airways, le maximum étant 2% selon l’article 83 al. 4 let. a RGPD, l’autorité de contrôle s’est rapprochée du montant maximal possible selon le RGPD pour ce type de violation, soit 75% du maximum. En cas de combinaison avec d’autres violation, l’ICO pourrait appliquer conjointement des critères selon la violation des principes fondamentaux (art. 83 al. 5 RGPD) selon le maximum de 4% du CA annuel du groupe.

Selon l’article 83 al. 2 let. (a) à (k), pour décider d’infliger une sanction (pécuniaire ou une autre mesure coercitive), une APD se fonde notamment sur (a) la nature, la gravité et la durée des manquements; (b) les catégories de données en cause; et (c) le caractère effectif, proportionné et dissuasif de la sanction.

La décision finale apportera plus de précision sur l’étendue de la sanction et le mode de calcul. British Airways dispose d’un délai de 28 jours pour faire appel contre cette note d’intention, ce que la compagnie a déjà annoncé vouloir faire pour se défendre cette décision considérée comme décevante vu les “efforts” consentis pour limiter les risques et les techniques “complexes” utilisées par les hackers.

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A QUAND UNE PRISE DE CONSCIENCE AU NIVEAU SUISSE ?

J’en parlais dans mon article sur les données de 800’000 clients de Swisscom volées. En droit Suisse, il n’existe à ce jour aucune disposition dans la loi fédérale sur la protection des données permettant au Préposé fédéral à la Protection des Données et à la Transparence de sanctionner directement un responsable de traitement. Seules des recommandations non-contraignantes sont possibles. La seule manière est d’utiliser la voie pénale qui prévoit une sanction maximale de CHF 10’000.- maximum (art. 34 et 35 LPD). Ces dispositions sont extrêmement limitées, car essentiellement liées à la violation du principe de transparence et n’incite aucun individu à ouvrir en procès pénal.

De plus, l’état actuel du texte révisé de la LPD (P-LPD, à lire dès la page 6815), prévoit certes une obligation d’informer le Préposé en cas d’incident dans les meilleurs délais (art. 22 P-LPD), mais sans qu’aucune sanction ne puisse être infligée au responsable du traitement en cas de violation de l’obligation d’annoncer une telle violation des données (art. 54 ss a contrario). Rappelons que le projet révisé ne prévoit qu’une sanction pénale au maximum de CHF 250’000.-, en cas d’intention ou d’omission, qui rendrait une personne physique pénalement responsable à la place de l’organisation responsable du traitement.

Vu les progrès effectués au niveau européen, mais également dans le monde (Brésil, Thaïlande, Corée du Sud, CCPA, etc.) pour permettre un meilleur contrôle des individus sur leurs données, l’approche et le timide positionnement suisse est totalement incompréhensible et absurde d’un point de vue économique. Au contraire, l’absence de (1) pouvoirs coercitifs du Préposé, (2) sanction administrative (sanctions pénales uniquement) et (3) sanction en cas de violation de notification des incidents, ne démontre pas un soucis de protéger de manière adéquate les citoyens suisses contre la mauvaise utilisation de leurs données personnelles, même avec un texte déjà très proche du RGPD (il faut tout de même le relever).

La Suisse semble se tromper de cible en voulant pénaliser l’individu et en même temps les personnes dont les données sont traitées si les règles ne sont pas assez protectrices. Il paraît grand temps que la Suisse, et ses politiques, prenne au sérieux les enjeux de la protection des données en s’alignant de manière plus complète sur les règles européennes sans pénaliser les personnes physiques.

Si la Suisse doit perdre sa décision d’adéquation, et devenir un pays tiers à l’Europe, comme pays n’ayant plus un niveau de protection adéquat pour le traitement des données personnelles, l’économie suisse devra en payer le prix fort.

A vos plumes et votre courage parlementaires !

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CONCLUSION ET RECOMMANDATIONS

Il paraît important de considérer au moins quelques points essentiels suite à cette décision, lorsque votre organisation est soumise au RGPD :

  1. Notifier ne suffit pas. Respecter la notification d’un incident en matière de protection des données, soit d’informer l’autorité dans les 72 heures, ne vous exempte pas de responsabilité. De plus, une amende peut être infligée même en l’absence de dommage concret pour les personnes concernées.
  2. Mesures de sécurité selon le risque. Il est essentiel de mettre en place des mesures de sécurité appropriées et robustes, considérant au cas par cas, le niveau de risque lié aux données personnelles traitées par votre organisation en qualité de responsable du traitement, le cas échéant par vos sous-traitants.
  3.  Contrats béton avec vos fournisseurs. Assurez-vous de choisir avec diligence vos partenaires contractuels et d’avoir les bons contrats en place avec vos fournisseurs, incluant notamment les exigences du RGPD et des exigences en matière de sécurité selon les standards pratiqués dans l’industrie.
  4.  Pratiquez des audits. Si vous n’êtes pas sûrs de vos pratiques en matière de sécurité, ou de celles de vos sous-traitants, pratiquez des audits ou demandez à vos sous-traitants des certificats d’audit, requerrez des preuves de conformité selon vos exigences en qualité de responsables de traitement.
  5.  Former vos employés. Vos employés, collaborateurs, éventuellement vos fournisseurs, doivent être formés à vos pratiques en matière de sécurité.
  6.  Se préparer aux incidents. Il est primordial de se préparer à des incidents en matière de protection des données. Préparez les ressources nécessaires et désignez les personnes responsables à l’interne ou à l’externe pour gérer un incident (compliance, légal, relations publiques, équipes sécurité, etc.). Munissez-vous d’une stratégie et d’un plan de réponse en cas d’incident pour limiter les risques. Vous pouvez effectuer des fausses alertes incidents et devez former vos employés.
  7. Limiter les dommages. Prenez toutes les mesures pour garantir un retour à la normale en modifiant vos pratiques de sécurité. En cas d’incident, le plus gros dommage ne sera probablement pas l’amende, mais les efforts, coûts, ressources et investissements requis pour faire face à l’incident, procéder aux diagnostics, mettre en place les correctifs pour que l’incident de se répète pas. Eventuellement, les pertes de clients.
  8. Suisse + pas de RGPD = pas de sanction. Pour les organisations suisses non-soumises au RGPD, une affaire de ce type n’aurait abouti à … rien!

A méditer !

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Gabriel Avigdor, avocat, CIPP/E

www.ntic.ch | datalex.ch | penalex.ch

La CNIL sanctionne Google pour €50 millions sous le RGPD

Ce 21 janvier 2019, la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL) a infligé à Google LLC une amende de 50 millions d’euros pour violation du Règlement Général sur la Protection des Données (le “RGPD“).

Dans sa communication du 21 janvier 2019, l’autorité française a infligé à Google l’amende la plus élevée depuis le 25 mai 2018, considérant que Google avait commis des infractions graves au RGPD. Ces violations concernent la mauvaise information des utilisateurs, et la violation du consentement pour les services publicitaires ciblés. La décision complète de 31 pages est disponible ici.

UNE DECISION PARTIELLE ! Il est important de noter que cette décision est limitée à l’enquête de la CNIL relative à la configuration d’un nouvel appareil Android qu’un utilisateur utilise pour la première fois. Les investigations ne concernent uniquement les notices d’informations fournies aux utilisateurs lors de la création d’un compte utilisateur lors de configuration de leur nouveau téléphone Android et non pour les autres services. Par conséquent, vu que la plainte complète n’a pas encore été examinée par la CNIL, cette affaire est loin d’être terminée. La portée de l’affaire n’est donc que partielle, et les investigations complètes sont plus largement liées à la publicité ciblée sur les plateformes Youtube, Gmail et Google Search vont se poursuivre. Nous verrons quelles seront les conclusions de la CNIL sur la manière avec laquelle Google pourrait “forcer” les utilisateurs à consentir au partage de leurs données via les services de publicité ciblée.

On peut donc s’attendre à d’autres rebondissements la part de la CNIL dans les prochains mois à venir. Cette affaire n’est que le début d’une longue série. Les deux organisations ont également déposé (comme expliqué ci-dessous) des plaintes similaires contre d’autres GAFAM et ce, dans plusieurs juridictions.

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CONSTATATIONS DE LA CNIL

Après investigations, la CNIL a considéré que Google n’avait pas respecté ses obligations sous le RGPD pour trois raisons principales : (1) manque de transparence (art. 5 du RGPD), (2) information insuffisante (art. 12 et 13 du RGPD) ; et (3) collecte non valide du consentement (art. 7 du RGPD).

Les deux plaintes ont été déposées par l’organisation à but non lucratif “None Of Your Business” (NOYB) créée par Max Schrems et l’association La Quadrature du Net, une association française qui regroupe les plaintes de 9’974 personnes. Ces deux organisations reprochaient aux services de Google, dont les services de publicité ciblée sous Android OS, de violer le principe de transparence, de traiter les données sur la base d’un fondement juridique valable (art. 6 RGPD) tel que le consentement. Selon les plaignants, en ne respectant pas ses obligations, Google aurait contraint les utilisateurs à partager une quantité massive de données personnelles sans leur consentement et compromettant ainsi leur vie privée.

Les plaintes déposées auprès de la CNIL et les griefs émis contre Google viennent d’être acceptées et confirmées par la CNIL dans ses conclusions du 21 janvier 2019. Il est intéressant de lire sur le blog de NOYB que Google vient de déménager son siège européen en Irlande à compter du 22 janvier 2019, et aura pour autorité principale de référence (lead supervisory authority) l’autorité irlandaise (Irish Data Protection Commision) de protection des données.

Considérations intéressantes de la CNIL. Dans ses considérants, l’autorité française explique qu’avec les services actuels de Google, vu notamment la manière avec laquelle les données des utilisateurs sont collectées, le volume des traitements et le type de données collectées

il résulte que ces données collectées via les services de publicité ciblée révèlent des pans entiers de la vie d’une personne

Ces traitements étant considérés comme très intrusifs pour les individus, le risqué pour la sphère privée est élevé. La CNIL a également noté dans ses considérants que le modèle économique de Google reposait en partie sur ces services de publicité ciblée.

Enfin, la CNIL nous explique que, pour l’essentiel, malgré les efforts de Google pour modifier ses processus, l’entreprise n’est toujours pas conforme au RGPD. Cela signifie que tant que Google ne se conformera pas au Règlement, elle pourra être confrontée à d’autres plaintes et, éventuellement, à d’autres amendes, à moins de changer radicalement toutes ses notices d’informations et la manière de collecter le consentement.

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BREF RETOUR SUR L’HISTOIRE DE CETTE AFFAIRE

Deux plaintes massives les 25 et 28 mai 2018 pour 7,6 milliards d’euros

25 mai 2018. Max Schrems – l’étudiant autrichien militant de la protection de la vie privée qui a causé l’annulation du Safe Harbor par la Cour de justice européenne – a fondé une organisation à but non lucratif appelée “None Of Your Business” (NOYB) pour aider les consommateurs à déposer plainte et faire valoir leurs droits contre les grandes entreprises, telles que les GAFAM, et leurs permettre de saisir les autorités pour faire respecter et protéger leur vie privée. Le jour où le Règlement Général sur la Protection des Données est devenu exécutoire au 25 mai 2018, Max Schrems a poursuivi Instagram (Belgique), WhatsApp (Hambourg), Facebook (Autriche) et Android (France) avec des plaintes massives totalisant quelques € 7,6 milliards via l’ONG NOYB pour violation du RGPD.

28 mai 2018. Le 28 mai 2018, le groupe français de défense des droits numériques “La Quadrature du Net” a déposé une plainte respectivement contre Google, Apple, Facebook, Amazon et LinkedIn devant la CNIL au nom de 12.000 personnes pour traitement illicite de leurs données personnelles.

La sanction de 50 millions d’euros infligée aujourd’hui par la CNIL n’est qu’une sanction contre une seule entreprise – Google LLC – et dans une seule juridiction. D’autres sanctions sont très probablement à venir si d’autres autorités suivent les arguments et considérations de la CNIL, de plus comme nous l’avons mentionné, cette sanction n’est qu’une décision partielle de toute l’affaire liées à la publicité ciblée et au consentement forcé des utilisateurs.

En termes de procédure, Google peut faire appel contre cette sanction et contester l’amende (edit 24-janv-2019) ce que l’entreprise vient d’annoncer publiquement. Même si l’amende reste faible par rapport aux €4mia qu’elle peut encourir en cas d’amende maximale, le montant est élevé pour cette affaire. En faisant appel contre cette décision, Google va initier ce qui sera un premier précédent dans l’interprétation des exigences du RGPD sur l’information et sur comment recueillir valablement le consentement, en particulier dans le domaine de la publicité ciblée.

L’appel de Google est par conséquent, hautement stratégique. Ne pas contester cette amende laisserait la place à d’autres sanctions plus sévères, vu que l’affaire n’est encore que partielle. De plus, cela pourrait être perçu comme une manière indirecte de reconnaître sa responsabilité et la mise en place de pratiques non-conformes. Enfin, Google se défend en arguant qu’elle a travaillé dur pour mettre en place une collecte de données afin de respecter la transparence. Nous verrons si son travail aura été suffisant ou non.

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L’AFFAIRE VUE D’UN PEU PLUS PRES

La CNIL fournit les explications suivantes pour justifier la sanction contre Google :

  • Violation du principe de transparence : le principe de transparence concerne la manière d’informer les individus sur les activités de traitement des données opérés par le responsable de traitement. Ceci prend généralement la forme de politiques de confidentialité ou de notices d’informations (selon les termes utilisés). L’information contenue dans ces notices se doit d’être concise, transparente, compréhensible et aisément accessible, en des termes clairs et simples, en particulier pour toute information destinée spécifiquement à un enfant (art. 12 al. 1 GDPR).

Google conforme ? Mmh, pas vraiment. Google a disséminé ces informations un peu partout dans sa plate-forme et dans ses pages liées à la confidentialité, lesquelles ne sont accessibles que par des liens ou des boutons sur lesquels il faut cliquer pour aller plus loin et en savoir plus. Cette méthode chronophage décourage la plupart des utilisateurs de trouver les options pour désactiver ou configurer le niveau de protection de la sphère privée. Cette manière de faire rend l’accès et la compréhension à ces pages et options difficile. Au final, toutes ces informations n’étaient accessibles qu’après 5 ou 6 actions, et après plusieurs étapes pour obtenir une liste des données collectées. Ainsi, l’information fournie par Google n’était pas claire, trop vague et décrite de façon trop générique. Si personne ne prend le temps de lire ces informations, elles ne sont pas fournies correctement et sont contraires au RGPD et au principe de transparence. De plus, Google n’avait pas informé les utilisateurs sur la durée de conservation de certaines données personnelles.

  • Consentement invalide : Pour rappel, le consentement n’est pas toujours nécessaire. Mais lorsqu’il est utilisé comme fondement juridique pour traiter des données personnelles, il se doit d’être recueilli de manière particulière. Selon la CNIL, Google a clairement, et de manière plutôt crasse, manqué à ses obligations de requérir valablement le consentement des utilisateurs pour traiter leurs données personnelles. En l’espèce, la CNIL a constaté une telle violation pour les options de publicité personnalisée, selon les deux motifs suivants :

Le consentement n’était pas éclairé. Cela signifie que les utilisateurs ne sont pas en mesure de comprendre effectivement la portée de l’utilisation de leurs données pour les activités de traitement. Par exemple, dans la section “publicité personnalisée“, il n’est pas possible de voir combien de services sont utilisés, ni combien de sites et applications sont liées au traitement de ces données. En somme a aucune information n’est disponible de manière claire sur le volume de données personnelles que ces services traitent ou pourront traiter ou combiner avec d’autres services.

Le consentement n’était ni spécifique, ni univoque (pas ambigu) malgré le fait que les utilisateurs pouvaient sélectionner des options dans les paramètres de configuration.

Pour rappel, l’article 7 du RGPD prescrit que pour être valide :

la demande de consentement est présentée sous une forme qui la distingue clairement de ces autres questions, sous une forme compréhensible et aisément accessible, et formulée en des termes clairs et simples

Avec les services et options de publicité ciblée de Google, les utilisateurs ne pouvaient accéder à ces paramètres qu’en cliquant sur “plus d’options” et n’avaient pas accès immédiatement à ces options. Une étape supplémentaire était donc nécessaire et plus il y a d’étapes, plus l’on décourage l’utilisateur de passer du temps à configurer ces options. De plus, la case à cocher pour l’option de “publicité ciblée” était pré-cochée par défaut, ce qui oblige l’utilisateur à la désactiver manuellement. L’option reste active si l’utilisateur ne fait rien, à moins qu’il y ait une action de sa part pour désactiver l’option. L’utilisation de cases pré-cochées est contraire au principe de protection des données par défaut (Privacy-by-default) selon l’art. 25 RGPD. Cette disposition exige de désactiver tous les réglages ou paramètres par défaut afin d’appliquer une protection maximale de la confidentialité à l’utilisateur. Il appartient dès lors à celui-ci de décider s’il souhaite augmenter le niveau “d’intrusion” dans sa vie privée pour accepter de partager ses données personn

Enfin, Google n’a fourni qu’une seule case à cocher pour plusieurs finalités ce qui apparaît comme suit :

“J’accepte les conditions générales de Google” et “J’accepte que mes données soient utilisées comme décrit ci-dessus et comme indiqué dans la politique de confidentialité“

Pour la finalité du traitement, on appelle cela un consentement groupé (bundled consent), qui n’est pas spécifique à chaque finalité (but du traitement) et ne fournit aucun détail afin de permettre à l’utilisateur de choisir quels buts du traitement il accepte pour le traitement de ses données. Une telle pratique n’est pas conforme aux exigences du RGPD et viole les articles 7, 12 et 13 du RGPD sur le consentement valable et l’information complète.  Lorsque plusieurs finalités de traitement existent, les utilisateurs doivent avoir la possibilité de ne consentir qu’aux finalités qu’ils souhaitent. Le fait d’avoir plusieurs finalités (purpose) incluses et cumulées, ne permet pas de les découpler et de les sélectionner au cas par cas.

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CES EXIGENCES SONT-ELLES NOUVELLES AVEC LE RGPD?

Oui et non.

Oui, les exigences relatives à la collecte d’un consentement valide ont été considérablement renforcées. Il n’est pas aussi facile qu’auparavant de recueillir un consentement valide et, comme ce cas le démontre, il y a des personnes et des autorités qui peuvent avoir un mot à dire et imposer une amende à votre organisation.

Non, les principes du consentement, de la base juridique valable (legal basis for processing) et de l’information des personnes concernées par une déclaration de confidentialité ne sont pas nouveaux en Europe ni en Suisse ou dans les pays ayant adoptés une législiation complète sur la protection des données. L’obligation de traiter les données à caractère personnel selon un motif légitime existait déjà sous l’empire de la directive 95/46/CE et s’applique aussi sous la loi fédérale sur la protection des données en Suisse (LPD). Une entreprise responsable de la collecte et du traitement de données personnelles (data controller) doit justifier le traitement sur la base d’un motif valable.

Pour rappel, le RGPD propose 6 bases légales différentes pour justifier le traitement des données personnelles (article 6 du RGPD), lesquelles sont :

  • le consentement ;
  • l’exécution d’un contrat ;
  • le respect d’une obligation légale ;
  • protéger les intérêts vitaux des personnes physiques ;
  • l’exécution d’une mission effectuée dans l’intérêt public ou dans l’exercice de l’autorité publique ; et
  • l’intérêt légitime.

En l’absence de base juridique valable, le traitement devient illicite et le traitement des données doit être arrêté. Chacune de ces bases légales a ses avantages et ses inconvénients, mais lorsque vous utilisez le consentement, vous devez veiller à le recueillir selon les prescriptions strictes du RGPD (voir ci-dessus). Avec le RGPD, le consentement est devenu plus difficile à obtenir et lorsqu’il n’est pas obtenu valablement le traitement devient illégal.

Voilà ce qui est arrivé à Google LLC dans cette affaire liée à la publicité ciblée, mais qui n’est à ce jour que la première partie d’une longue série de péripéties des GAFAM en 2019. Affaires à suivre !

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Par Gabriel Avigdor | NTIC.ch | Digital Lawyer

RGPD: un hôpital portugais écope de €400’000 d’amende

Le Portugal inaugure les amendes sous le RGPD par une sanction de €400’000 contre un hôpital pour trois infractions au RGPD. Cet article est l’occasion de rappeler quelques affaires récentes en matière de protection des données datant d’avant le 25 mai 2018 , ainsi que la situation des hôpitaux en Suisse.

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MAUVAISE GESTION DES ACCÈS AUX BASES DE DONNÉES PATIENTS

Selon le site CIO-online, l’établissement hospitalier “Hospitalar Barreiro-Montijo” au Portugal écope de 3 amendes pour violation du RGPD:

  1. Violation des principes d’intégrité et de confidentialité des données : € 150 000.- ;
  2. Violation du principe de limitation d’accès aux données : € 150 000.- ; et
  3. Incapacité pour le responsable du traitement des données à garantir l’intégrité des données. € 100’000.-

L’autorité de contrôle de protection des données portugaise, la CNPD (Commission nationale pour la protection des données) a constaté que plusieurs membres du personnel administratif de l’hôpital avaient des accès réservés aux médecins au travers de faux profils! En parallèle, 985 médecins avaient des habilitations pour accéder au dossier médical des patients, alors que l’établissement ne comprend que 296 médecins. De plus, du personnel non-médecin avait accès aux dossiers patients.

Cette affaire fait suite à enquête menée par la CNPD sur dénonciation d’une association de médecins au mois de juin 2018. Référence de cette décision dans un article local et ici (en portugais).

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RAPPEL : LES DECISIONS RENDUES APRÈS LE 25 MAI 2018, NE SONT PAS TOUTES ANALYSÉES SELON LE RGPD

Alors que plusieurs décisions sont tombées en Europe depuis  le 25 mai 2018, elles concernaient, pour la grande majorité des cas, des faits antérieurs à l’application du Règlement (UE) 2016/679 (RGPD).

Le Règlement Général sur la Protection des Données (en anglais “GDPR“) s’applique partout dans le monde. En particulier, il s’applique aux traitements de données opérés sur les données de personnes situées dans l’UE. La citoyenneté n’a, à cet égard, aucune pertinence pour connaître du champs d’application territorial du Règlement, c’est-à-dire où il s’applique.

Le RGPD n’étant applicable que depuis le 25 mai 2018, le principe de non rétroactivité implique que toutes les enquêtes ou faits antérieurs sont réglés selon l’ancien droit. Il n’est donc pas possible d’infliger des amendes calculées les fameux 2% -€10M / 4% – €20M, mais uniquement selon les législations nationales des 28 pays de l’UE. Dans ce cas, ce sera la Directive UE 95/46/CE sur le traitement des données personnelles qui s’appliquera, tout comme les lois nationales de chaque pays de l’UE. La portée extra-territoriale du RGPD n’était, avant mai 2018, pas encore applicable.

Attention. On lit de nombreux articles sur Internet mentionnant des amendes infligées en 2018, et faussement rendues “sous le RGPD”. Vérifiez bien que les faits soient postérieurs au 25 mai 2018 avant de parler de sanctions sous le RGPD !

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DEUX DECISIONS IMPORTANTES RENDUES APRÈS LE 25 MAI, MAIS PAS SOUS LE RGPD

A titre d’exemples, voici deux décisions importantes rendues après le 25 mai 2018 sous la Directive 95/46/CE auxquelles je compare le montant des amendes sous l’ancien et le nouveau droit. Il ne s’agit ici que d’une estimation fondée sur deux législations différentes et dont le montant est extrapolé. Ces chiffres ne sont fournis qu’à titre indicatif.

Affaire Equifax

Le 20 septembre 2018, c’est le scandale des données de cartes de crédit volées à Equifax Inc. lors d’une cyber attaque. L’attaque visait les USA, mais près de 15 millions de données de citoyens britanniques furent volées. Le Bureau du Commissaire pour l’Information au Royaume-Uni (Information Commission Office “ICO”) a rendu une décision sanctionnant Equifax Ltd à l’amende la plus lourde, soit £500’000.-, selon la loi britannique sur la protection des données. Cette décision intervenue en septembre 2018, concernait des faits datant de 2017.

Dans cette affaire, il était question des manquements d’Equifax à ses obligations de mettre en place des mesures organisationnelles et techniques pour empêcher les accès indus (équivalent de l’art. 32 RGPD) aux données de ses clients, en particulier vu le caractère sensible des données de cartes de crédit. De plus, l’ICO a considéré que la durée de conservation (principe fondamental de la protection des données) des données de ses clients avait dépassé ce qui était nécessaire, ce qui a contribué à exposer plus de données à la cyberattaque.

Sous le RGPD, une infraction à l’article 32 (obligation de mettre en place des mesures organisationnelles et techniques appropriées pour protéger les données) peut conduire à une amende allant jusqu’à une amende de 2% du chiffre annuel mondial du groupe (art. 83 al. 4 let. a RGPD). Il en va de même pour le montant de l’amende en cas de non-respect de l’obligation de traiter les données selon le principe de protection des données dès la conception (Privacy-by-Design) et par défaut (Privacy-by-default). Ce dernier principe, inclut la notion de durée de conservation, soit l’obligation de ne conserver que les données personnelles “qui sont nécessaires au regard de chaque finalité spécifique du traitement sont traitées” (art. 25 al. 2 RGPD). Ainsi, et pour autant que l’ICO eût utilisé les mêmes critères et arrivé à la même évaluation sous la Directive 95/46 que sous le RGPD, l’amende aurait pu avoisiner les quelques £20.87 millions, contre  £500,000 sous l’ancien droit.

Affaire Cambridge Analytica

Le 24 octobre 2018, Facebook Ireland Ltd a aussi été condamnée à la plus lourde amende possible selon le droit anglais par l’ICO britannique. Cette décision bien qu’intervenue en octobre 2018, concernait des faits antérieurs au 25 mai 2018.

Dans cette décision, Facebook a reçu une amende de £500’000.- pour avoir négligé la sécurité des données de ses utilisateurs. Dans ce scandale, l’entreprise Cambridge Analytica avait trompé les utilisateurs de Facebook en collectant des données de sondage pour analyser le comportement d’utilisateurs et influencer leurs intentions de vote pour les élections aux Etats-Unis lors de la campagne de Donald Trump. Il est par ailleurs probable que de pareilles méthodes aient été utilisées lors de précédentes campagnes aux USA, y compris pour l’élection de Barack Obama.

Facebook avait ainsi omis de protéger ses utilisateurs en ne mettant pas en place les mesures de sécurité appropriées. Cambridge Analitica, par ses sondages, avait pu obtenir un accès au profil des utilisateurs, mais également aux profils des “amis Facebook” des personnes participant au sondage, alors que ces personnes ne le savaient pas et n’avaient pas pu consentir ni être informées de cela.

Si la sanction avait été rendue sous le RGPD, et pour autant que les mêmes critères d’application eussent été utilisés, l’amende maximale de 4% aurait été d’une autre envergure. En effet, si l’on prend le chiffre d’affaire annuel net du groupe Facebook en 2017 (2018 pas encore connu), soit hors impôts, et en comparant le taux de change au 31 décembre 2017 entre EUR et GBP, l’amende aurait pu se monter à quelques £471,64 millions. Cela constituerait une hausse de +943% par rapport à l’amende rendue par l’ICO au Royaume-Uni.

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LA PREMIERE DECISION SOUS LE RGPD ?

Le 29 mai 2018, une décision importante allemande ICANN vs EPAG, traitait du cas des “données Whois”, soit les données personnelles des détenteurs de noms de domaines, données collectées et rendues publiquement accessibles. La société “Registrar EPAG Domainservices GmbH”, une société allemande accreditée par l’ICANN pour les enregistrements des noms de domaine (Registrars) était en litige contre l’ICANN. Dans cette affaire, il était question de savoir si les données de contact lors de l’enregistrement des noms de domaines (Admin-C et Technical-C) devaient être nécessairement collectées.

Au regard de l’art 5 (1) let. c) RGPD, la court allemande a considéré qu’il n’était pas obligatoire de collecter ces données. L’EPAG n’avait donc aucune obligation de collecter ces données et que personne ne pouvait le lui imposer.

La conséquence de cette décision est assez importante. De nombreux fournisseurs en ligne ont offert pendant des années de payer pour ne pas apparaître comme détenteur du site web, et ce afin de rester anonyme (service “whoisguard” par exemple). Vu qu’il n’y a aucune obligation de collecter ces données, les services payants n’auraient aujourd’hui plus de raison d’être, rendant ce service désuet, voir illégal. On voit maintenant des agences offrir “gratuitement” le service d’anonymisation des données de contact du détenteur d’un site à leurs clients. Certaines agences en font même un argument marketing, alors que les données n’ont plus à être publiées.

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QU’EN EST-IL DES HÔPITAUX SUISSES ?

La très vaste majorité des hôpitaux publics et cliniques privées suisses ne sont pas soumis au RGPD. Pourquoi ?

Pour la simple et bonne raison que ces établissements ne sont pas situés dans l’Union européenne. A cela s’ajoute qu’ils  n’offrent pas de biens et de services à des personnes situées dans l’UE. Ils ne surveillent pas non plus le comportement de personnes situées dans l’UE.

Mais attention, ce n’est pas parce que les amendes européennes ne peuvent pas toucher les établissements hospitaliers suisses que les risques n’existent pas. Au contraire.

Comme je l’écrivais dans mon article sur les données de 800’000 clients volées à Swisscom, l’absence de législation sérieuse sur la protection des données (avec des sanctions ayant un effet préventif et dissuasif) n’encourage pas les responsables de traitement à protéger les données des citoyens et des patients suisses. De nombreux cas récents ont démontrés que les hôpitaux sont devenus une cible de choix pour les cyber attaques, notamment pour la valeur des données de santé et par le fait que les mesures de sécurité adéquates coûtent chers et prennent du temps à mettre en place.

On peut voir dans ce rapport en anglais que les données médicales permettent d’accéder à de nombreuses informations pour des utilisations frauduleuses diverses:

  • Document de l’American Hospital Association sur les attaques des hôpitaux
  • Anthem – record historique de vol de données concernant plus de 80 millions de patients et employés

Les demandes de ranson (ransomware) sont devenues monnaie courante, et les erreurs humaines sont la plus grande cause des failles de sécurité. Dans un environnement avec tant de passages, de changement de personnel, avec des activités 24h/24h, les accès aux données patients et données confidentielles requièrent un contrôle strict au niveau des accès et des formations constantes des collaborateurs à tous les niveaux hiérarchiques. Il n’est d’ailleurs pas étonnant que de nombreux hôpitaux fassent l’objet d’enquêtes et de sanctions par les autorités de protection des données.

Et le droit suisse dans tout cela ?

Le projet de révision de la LPD, qui reste toujours en suspens au Parlement fédéral, sera tôt ou tard finalisé et entrera en vigueur avec un très large alignement au RGPD. Les amendes seront plus lourdes qu’aujourd’hui, même si elles resteront modérées (CHF 250’000 demain VS CHF 10’000 aujourd’hui), les incidents devront être notifiés, des études d’impact devront être menées pour les traitements à risque, les traitements devront être documentés de manière précises, les exigences relatives au consentement seront ré-haussées, etc.

Il reste donc essentiel pour les hôpitaux suisses, comme pour toutes les entreprises suisses, de se préparer à la révision de la LPD en tirant enseignement de ce qu’il se passe en Europe.

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Par Gabriel Avigdor | NTIC.ch

Nous conseillons les entreprises en protection des données (RGPD et droit suisse), en matière de technologies et santé connectée en Suisse et sur le plan international. Pour plus d’informations, contactez-moi ou visitez datalex.ch.

Vidéoconférence : Logiciels de santé et dispositifs médicaux

En matière de santé connectée et dispositifs médicaux, l’une des questions importante d’ordre juridique et réglementaire concerne les conditions légales, et la procédure à suivre, pour tout fabricant ou éditeur de logiciel de santé pour le développement de logiciel de santé qui peut être considéré comme un dispositif médical. Cela inclut les hôpitaux qui peuvent être considérés comme fabricants de dispositifs médicaux.

Le 4 juin 2018, j’ai eu l’honneur de présenter cette problématique au Centre de Recherche Clinique (CRC) des Hôpitaux Universitaires de Genève (HUG), présentation qui a été filmée et que vous trouverez ci-dessous. Cette présentation de 35 minutes n’est pas exhaustive et vise à apporter les bases élémentaires pour comprendre pourquoi un logiciel peut devoir être annoncé, obtenir une autorisation de Swissmedic, voire procéder à des essais cliniques après approbation d’une commission d’éthique.

Bon visionnage !

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POURQUOI CETTE CONFERENCE SUR LES LOGICIELS DE SANTE ?

L’innovation et les profonds bouleversements dans le domaine de la santé sont accélérés par la numérisation des données patients. L’essor phénoménal des nouvelles technologies de l’information et de la communication (NTIC) appliquées au domaine de la santé et les technologies avancées (intelligence artificielle, blockchain, etc.) nécessite une certaine prudence et vigilence tant pour les patients, que les professionnels de la santé et des précautions pour les acteurs de l’innovation et des assureurs.

De nombreuses et épineuses questions juridiques, éthiques, sociétales et assécurologiques se posent et requièrent une attention particulière de la part des professionnels de la santé et des experts en matière de technologies dès la conception des technologies de santé connectée (digital health et eHealth). Ainsi, l’accès au marché des applications de santé est réglementé, non seulement par les règles de droit médical, de la protection des données (LPD et RGPD), mais doit parfois passer par une procédure de certification, notamment le marquage CE et faire l’objet d’une annonce ou validation pour être distribué ou utilisé en hôpital.

J’en parlais déjà en 2016, dans mon article intitulé “La réglementation des applications médicales mobiles“, publié au sein du recueil édité par l’institut suisse de droit de la santé de Neuchâtel (IDS) et dans mon analyse de l’affaire européenne Philips et SNITEM de décembre 2017. Dans ce dernier article, j’y analyse les conséquences de la décision de la CJUE sur les logiciels d’aide à la prescription et dispensation médicale (LAP et LAD), mais également pour tous les autres logiciels de santé en Europe et en Suisse suite au procès gagné par Philips.

Pour toute question complémentaire, vous pouvez me contacter directement par e-mail.

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Pour aller plus loin:

Certifié Professionnel de la Protection des Données/Europe (CIPP/E)

Après plusieurs années de pratique et quelques mois de préparation, je suis très heureux de me voir certifié “Certified Information Privacy Professional/Europe“, abrégé (CIPP/E) pour l’Europe par l’IAPP – l’Association internationale des professionnels de la protection des données.

Par cette certification, je valide mes compétences en protection des données et de l’information rejoignant ainsi la famille de plus en plus nombreuse des professionnels de ce secteur en expansion. Cette certification démontre “des connaissances complètes du Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD), ainsi que les perspectives et compréhension pour garantir le succès de la conformité et de la protection des données en Europe” (traduction libre de l’anglais).

Ainsi, je continuerai à traiter sur ce blog de sujets liés aux technologies émergentes et à la santé, mais aussi avec la question de la protection des données personnelles. Ce domaine est devenu aujourd’hui incontournable pour tout juriste ou avocat conseillant des entreprises actives, ou ayant des activités, avec la société de l’information. Toute entreprise qui traite des informations pour son propre compte ou en qualité de sous-traitant, en Europe, en Suisse ou ailleurs dans le monde, notamment avec une activité déployée en Europe est impactée de manière significative par les récents développements en matière de protection des données. Ce domaine est passé d’un sujet théorique à un domaine de spécialisation à part entière, nécessitant des connaissances spécialisées tant juridiques que techniques. 

Un grand merci à tous ceux qui m’ont soutenu pour accomplir cela, directement, ou indirectement par le nombre grandissant de ressources de qualité par les professionnels de la protection des données et de l’information par du support gratuits, conseils et blogs. 

Bonne chance d’ici au 25 mai et au-delà. L’aventure ne fait que de commencer.

Merci pour votre soutien, au plaisir de continuer à rédiger des articles et à lire vos commentaires.

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Gabriel Avigdor

30 jours avant le RGPD – même les Etats membres ne sont pas prêts

Si vous avez le sentiment de vous trouver, en tant qu’organisation, seuls perdus dans l’obscurité moins de 30 jours avant l’entrée en force du RGPD et ses implications globales et mondiales, n’ayez pas peur. Vous n’êtes pas seuls.

Sans surprise, dans un article paru sur le  site de l’IAPP, il est rappelé que si toutes les entreprises et organisations sont loins d’être prêtes pour la date butoir du 25 mai 2018, une vaste majorité d’Etats membres de l’Union Européenne n’est pas prête pour l’entrée en force du RGPD. Ces personnes morales publiques ou privées qui tombent champs d’application du RGPD, investissent de nombreuses ressources pour se préparer à être conformes au Réglememt 2016/679 ( ou ‘GDPR‘), chacune différentes approche et priorités.

La situation est similaire pour les Etats membres de l’UE. Il leur incombe, non pas de transposer le Règlement, mais d’intégrer et mettre en oeuvre dans leurs lois nationales sur la protection des données certaines dispositions essentielles. En Somme, il s’agit pour les pays européens de mettre en oeuvre leur propre implémentation du RGPD, dont plusieurs articles de ce Règlement imposent ou offrent aux pays européens la possibilité d’avoir des dispositions nationales particulières sur certains sujets. Ces pays doivent mettre en oeuvre ce processus législatif interne et décider d’adapter différemment ou non leurs lois en fonction de leur propre culture et système législatif spécifique. Comme les responsables de traitement et sous-traitants, les pays ont jusqu’au 25 mai 2018 pour le faire.

Tous les pays européens ne sont pas de bons élèves en la matière. A ce jour, seuls l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique et la Slovaquie ont procédé à ces changements pour adapter leurs lois pour une entrée en vigueur avant ou synchronisée avec le 25 mai 2018. En janvier 2018, Věra Jourová, la Commissaire européenne pour la justice, indiquait que, malgré 2 pays (Allemagne et Autriche), 26 n’étaient pas prêt pour le RGPD. Dans une étude menée par le cabinet BakerMckenzie en 2018, datant de janvier 2018, 20 pays avaient soit publié ou planifié leur projet de modification de lois et soumis à leur Parlement, tandis que 5 pays (Bulgarie, Grèce, Malte, Portugal et Roumanie) n’avaient pas manifesté d’intention particulière d’implémenter le RGPD.

[edit 20.05.2018:] Le 18 mai 2018, une semaine seulement avant le RGPD, le quotidien en ligne “EU Observer” faisait état que ‘8 pays de l’UE ne seront pas prêts le jour J‘. Dans cet article, on apprend que certains le sont, ou on annoncé l’être, prêt dans à temps (Autriche, Allemagne, France, Croatie, les Pays-Bas, Suède et la Slovakie). D’autres devraient devraient adapter leur législation d’ici à la fin du mois de mai ou juin (Espagne, Italie, Portugal, Roumanie et la Lettonie),  alors que les suivants ne le seront pas:

  • Belgique ;
  • Bulgarie ;
  • Chypre ;
  • République Tchèque ;
  • Grèce ;
  • Hongrie ;
  • Lituanie ; et la
  • Slovénie.

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Le RGPD: un Règlement  harmonisé ?

Le RGPD, est un Règlement, ce qui signifie qu’il s’applique avec force exécutoire dès son entrée en vigueur à une même date dans tous les pays européens. Dans le cas du RGPD, il s’applique également au-delà de part sa composante extra-territoriale afin d’éviter que des entreprises avec une implantation en Europe ne sortent leurs entités pour éviter d’y être soumises. Le texte du RGPD fut approuvé par le Parlement européen le 14 avril 2016 et est entrée en vigueur le 24 mai 2016. Vu les changements et leurs impacts sur l’industrie et les organisation au niveau mondial, une sorte de  délai de grâce de 2 ans a été accordé avant que les autorités ne puissent la mettre en oeuvre. L’application et entrée en force de ce Règlement a été fixé au 25 mai 2018, date que tous le monde retient en général. Bien que le RGPD a été édicté sous la forme d’un Règlement qui s’applique partout, et au même moment, sans besoin de le transposer au niveau national, il existe de nombreuses dispositions qui offrent la possibilité pour les Etats membres de prévoir des exceptions et variations au texte dans leur droit national.

Malgré tout on est loi d’une loi harmonisée. Le mécanisme appelé ‘One-Stop-Shop‘, permet de n’utiliser qu’une seule autorité de contrôle de référence. Certes, il s’agit d’un Règlement, certes, mais il faut bien dire que création, au sein de l’Union, d’un marché unique pour les données, et la volonté de créer des règles identiques dans l’UE et au delà est un peu loin de la réalité et du but poursuivi, même si on doit lui laisser que la prise de conscience mondiale sur le respect de la vie privée a été considérablement augmentée.

Dans les faits, le RGPD contient plus de 70 dispositions appelées “clauses ouvertes” (en anglais “opening clauses“). Soit elles imposent une modifications au niveau national, soit elles offrent la possibilités aux pays européens de le faire (avec dès règles plus strictes, moins strictes ou plus détaillées) et adopter ainsi des exceptions. Les règles qui imposent une modification nationale traitent notamment des thèmes suivants: données personnelles et liberté d’expression ou sanctions et pénalités, tandis que les autres règles permettant de déroger au RGPD ont trait aux aspects suivants:

  • consentement des mineurs ;
  • données des employés ;
  • notification des violations de données (data breach) ;
  • designation d’un délégué à la protection des données (art- 38 ‘DPO’):
  • (non-) reconnaissance des amendes administratives ;
  • secret professionnel ;
  • traitement de données à des fins scientifcques, historiques ou statistiques ;
  • données de personnes décédées ;
  • règles sur les catégories spéciales de données (ex. : données sensibles) ;
  • règles pour les données génétiques, biométriques ou liées à la santé ;
  • numéro d’identification nationale ou tout autre identifiant s’appliquant globalement ;
  • etc.

Selon Christian Gemmin, de l’Université de Kassel en Allemagne, ces clauses ouvertes “risquent d’abaisser le niveau de protection des données” (run the risk of lowering the level of data protection“. Et il convient de noter, qu’en conséquence, le mécanisme de sanction prévu par le RGPD, que beaucoup utilisent à tort et à travers, ne s’appliquera pas de manière égale selon les pays européens. Cela sera vrai tant d’un point de vue de la manière de l’appliquer, de porter des affaires devant les autorités, de les faire exécuter que leur montant.

A titre d’exemple, en République Tchèque, les amendes administratives contre les autorités publiques ne seraient imposables qu’à hauteur de CZK 10 million, (environ EUR 358’000.-). Idem pour l’Estonie. La loi estonienne ne reconnaît pas le concept d’amende administrative et de telles amendes ne peuvent pas être imposées tel que prévu par le texte du RGPD, mais au travers d’autorités de protection des données (Data Protection Authority ‘DPA’). Pour l’Irelande, les entités puliques pourraient ne pas être sanctionnées par des amendes administrative pour violation du Règlement, sauf si elles agissent en tant qu’entreprises ! En janvier 2018, seules l’Allemagne et l’Autriche étaient conformes au RGPD.

Sur ce site, vous trouverez un tableau, apparemment mis à jour régulièrement, qui tient compte de l’évolution des droits nationaux européens en matière de protection des données en fonction du RGPD.

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Que peut-on tirer de ce retard des pays membres de l’UE ?

  1. cela démontre un retard global, non seulement les entreprises, mais aussi les Etats qui peinent à suivre les exigences de mise en conformité. Il s’agit simplement d’une réalité pratique.
  2. cela crée un incertitude et insécurité juridique pour le traitement des données personnelles sous le RGPD dans les pays qui ne sont pas prêts. Les organisations présentes ou qui sont actives dans ces pays non-conformes ne peuvent pas se préparer totalement au RGPD et doivent attendre.
  3. cela crée une insécurité juridique pour les personnes dont les données sont traitées. Certes, il existe, dans certains cas, des mécanismes permettant d’agir devant d’autres autorités que dans son propre pays. Mais les procédures judiciaires devant les tribunaux ou autorités de contrôles devront opérer des ajustements pour que les personnes concernées agissent selon les prescriptions du RGPD et puissent exercer leurs droits, voire soumettre des plaintes selon les droits conférés par le RGPD. Tant que cela n’est pas fait, leurs droits ne pourront pas être exercés convenablement.
  4. cela peut “ralentir l’application harmonieuse et cohérente pour la protection des données au sein de l’UE” (tel que l’explique cet article).
  5. la Commission européenne pourrait saisir la justice contre un Etat membre de l’UE qui n’est pas prêt (à ce stade, tous les pays sauf l’Allemagne, l’Autriche, la Belgique et la Slovaquie) pour leur mettre la pression (déclaration de Věra Jourová en janvier 2018).

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Comment suivre les changements législatifs dans tous ces pays ?

Certains cabinets et études ont entrepris ce gros travail de veille législative globale pour l’implementation du RGPD dans les lois nationales pour chacun des Etats membres de l’UE. Voici une sélection des sites qui me paraissent utiles et intéressants à ce sujet :

  • Latham and Watkins: ils offrent un document ainsi qu’une plateforme gratuite pour suivre cet avancée en ligne ici, qui a l’avantage d’apparaître dans une seule fenêtre de navigateur. Franchement, leur site est vraiment top.
  • Bird&Bird: ils ne sont plus à découvrir. Depuis longtemps, ils ont mis une espace de suivi législatif pays par pays.
  • ReedSmith: dans leur article, on trouve un tableau contenant les changements en cours pour chaque pays ainsi qu’une liste des différences par pays.
  • Nymity Inc.: cette organisation européenne, fameuse pour offrir des outils, logiciels pour protéger la vie privée et des supports et cadre pour l’implémentation au RGPD. Ils ont développé un outil de suivi, lequel apparaît être payant.
  • Un blog sympathique irlandais du Prof. Eoin O’Dell: mis à jour le 25 avril 2018, avec l’avancée pour chaque pays et d’autres liens.

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Par Gabriel Avigdor | Ntic.ch

Helsana+ et rabais de primes : traitement illégal des données

Dans l’affaire des rabais de primes proposés par Helsana grâce à son App “Helsana+“, le Préposé a émis une recommandation le 27 avril 2018 (text d’origine en allemand) enjoignant l’assurance complémentaire de cesser tout traitement de données permettant aux assurés de base d’obtenir des rabais de primes en adoptant un style de vie sain et sportif. Le Préposé accorde un délai de 30 jours à la société d’assurance complémentaire pour cesser “tout traitement de données visant à calculer et à effectuer des remboursements sous forme pécuniaire pour les clients qui ne disposent que de l’assurance de base auprès d’Helsana“. Les recommandations du Préposé ont une portée limitée puisqu’elle n’ont pas d’effet contraignant. Toutefois, si la recommandation n’est pas suivie dans le délai imparti, l’affaire peut être portée devant le Tribunal administratif fédéral pour obtenir une décision judiciaire, définitive et exécutoire (art. 29 al. 3 et 4 LPD). Helsana a apparemment indiqué vouloir suivre la recommandation du Préposé et cesser le traiter de ces données.

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De quoi parle-t-on exactement avec cette application mobile ?

Lorsqu’on se connecte à Helsana+, l’application demande à l’utilisateur s’il est aussi client de l’assurance de base. Par conséquent, il peut bénéficier jusqu’à CHF 75.- de rabais par année qu’il soit assuré à titre complémentaire ou non. Or selon le Préposé, il n’existe pas de base légale pour traiter ces données liées à l’assurance de base, et le traitement opéré par Helsana Assurances complémentaires SA est illicite. De plus, la loi fédérale sur l’assurance maladie (LAMal) interdit d’accorder des rabais aux assurés de base, ce qui serait contraire au principe d’une assurance sociale ayant pour but de rembourser les assurés sans discrimination, dans notre cas, sans distinguer les bons (personnes en bonne santé) des mauvais risques (personnes malades, avec antécédents ou avec des risques plus élevés que la moyenne, notamment par le style de vie).

Dans son communiqué, le Préposé a précisé ce qui suit:

en s’enregistrant sur l’application Helsana+, les assurés d’Helsana Assurances complémentaires SA donnent leur accord à ce qu’on vérifie qu’ils sont assurés auprès du groupe Helsana pour l’assurance de base. Faute de base légale, la récolte de ces données relatives à l’assurance de base par l’assurance complémentaire et leur traitement subséquent par l’assurance complémentaire sont illégaux du point de vue de la protection des données et le consentement recueilli par l’application n’a aucun effet juridique. Le PFPDT recommande donc à Helsana Assurances complémentaires SA de mettre un terme à ce traitement de données de l’assurance de base. 

Pas de rabais pour les assurés de base grâce à Helsana+. En fin d’année 2017, le Préposé avait mené une enquête suite à la mise sur le marché de l’application mobile d’Helsana qui pousse les assurés à opter pour une meilleur style de vie, sain et sportif. Le système de bonus ou de points “Plus” peuvent être récolté si l’utilisateur renseigne l’assurance d’une activité physique, de mesures de prévention, d’une fidélité ou de son adhésion à un centre de fitness. Ces activités encourageant une meilleure santé, et par conséquent de plus faibles risques de tomber malade, sont ensuite converties en points, que l’assuré peut encaisser en liquide ou auprès de partenaires d’Helsana, soit en avantage pécuniaire.

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 Enjeux juridiques, économiques et sociaux

Les enjeux concernent:

  • d’une part l’interaction entre l’assurance de base et l’assurance complémentaire et la manière avec laquelle une assurance complémentaire peut traiter des données de l’assurance de base ; et
  • d’autre part, l’un des thèmes souvent décrié dans la presse concerne la “sélection des risques“, le fait de privilégier ou récompenser financièrement les personnes qui ont un train, mode et style de vie favorisant une meilleure santé des autres  personnes qui sont ont été, sont ou ont un plus grand risque de tomber malades.

L’assurance-maladie de base (LAMal) est une assurance sociale qui doit rembourser un catalogue de prestations listées par le Conseil fédéral (OPAS) sans distinction entre les individus, toute personne étant égale face à la maladie indépendamment de son mode de vie ou de ses revenus.

L’article 84a LAMal traite du transfert de données dans le cadre de l’assurance-maladie, mais ne prévoit pas la communication de données de l’assurance de base à l’assurance complémentaire, cela même si ces données traitées au sein du même groupe. En l’absence de base légale permettant ce transfert, le consentement recueilli par les utilisateurs pour le traitement de leur données n’est pas valable et le traitement devient par conséquent illicite.

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Par Gabriel Avigdor | NTIC.ch