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Helsana+ et rabais de primes : traitement illégal des données

Dans l’affaire des rabais de primes proposés par Helsana grâce à son App “Helsana+“, le Préposé a émis une recommandation le 27 avril 2018 (text d’origine en allemand) enjoignant l’assurance complémentaire de cesser tout traitement de données permettant aux assurés de base d’obtenir des rabais de primes en adoptant un style de vie sain et sportif. Le Préposé accorde un délai de 30 jours à la société d’assurance complémentaire pour cesser “tout traitement de données visant à calculer et à effectuer des remboursements sous forme pécuniaire pour les clients qui ne disposent que de l’assurance de base auprès d’Helsana“. Les recommandations du Préposé ont une portée limitée puisqu’elle n’ont pas d’effet contraignant. Toutefois, si la recommandation n’est pas suivie dans le délai imparti, l’affaire peut être portée devant le Tribunal administratif fédéral pour obtenir une décision judiciaire, définitive et exécutoire (art. 29 al. 3 et 4 LPD). Helsana a apparemment indiqué vouloir suivre la recommandation du Préposé et cesser le traiter de ces données.

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De quoi parle-t-on exactement avec cette application mobile ?

Lorsqu’on se connecte à Helsana+, l’application demande à l’utilisateur s’il est aussi client de l’assurance de base. Par conséquent, il peut bénéficier jusqu’à CHF 75.- de rabais par année qu’il soit assuré à titre complémentaire ou non. Or selon le Préposé, il n’existe pas de base légale pour traiter ces données liées à l’assurance de base, et le traitement opéré par Helsana Assurances complémentaires SA est illicite. De plus, la loi fédérale sur l’assurance maladie (LAMal) interdit d’accorder des rabais aux assurés de base, ce qui serait contraire au principe d’une assurance sociale ayant pour but de rembourser les assurés sans discrimination, dans notre cas, sans distinguer les bons (personnes en bonne santé) des mauvais risques (personnes malades, avec antécédents ou avec des risques plus élevés que la moyenne, notamment par le style de vie).

Dans son communiqué, le Préposé a précisé ce qui suit:

en s’enregistrant sur l’application Helsana+, les assurés d’Helsana Assurances complémentaires SA donnent leur accord à ce qu’on vérifie qu’ils sont assurés auprès du groupe Helsana pour l’assurance de base. Faute de base légale, la récolte de ces données relatives à l’assurance de base par l’assurance complémentaire et leur traitement subséquent par l’assurance complémentaire sont illégaux du point de vue de la protection des données et le consentement recueilli par l’application n’a aucun effet juridique. Le PFPDT recommande donc à Helsana Assurances complémentaires SA de mettre un terme à ce traitement de données de l’assurance de base. 

Pas de rabais pour les assurés de base grâce à Helsana+. En fin d’année 2017, le Préposé avait mené une enquête suite à la mise sur le marché de l’application mobile d’Helsana qui pousse les assurés à opter pour une meilleur style de vie, sain et sportif. Le système de bonus ou de points “Plus” peuvent être récolté si l’utilisateur renseigne l’assurance d’une activité physique, de mesures de prévention, d’une fidélité ou de son adhésion à un centre de fitness. Ces activités encourageant une meilleure santé, et par conséquent de plus faibles risques de tomber malade, sont ensuite converties en points, que l’assuré peut encaisser en liquide ou auprès de partenaires d’Helsana, soit en avantage pécuniaire.

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 Enjeux juridiques, économiques et sociaux

Les enjeux concernent:

  • d’une part l’interaction entre l’assurance de base et l’assurance complémentaire et la manière avec laquelle une assurance complémentaire peut traiter des données de l’assurance de base ; et
  • d’autre part, l’un des thèmes souvent décrié dans la presse concerne la “sélection des risques“, le fait de privilégier ou récompenser financièrement les personnes qui ont un train, mode et style de vie favorisant une meilleure santé des autres  personnes qui sont ont été, sont ou ont un plus grand risque de tomber malades.

L’assurance-maladie de base (LAMal) est une assurance sociale qui doit rembourser un catalogue de prestations listées par le Conseil fédéral (OPAS) sans distinction entre les individus, toute personne étant égale face à la maladie indépendamment de son mode de vie ou de ses revenus.

L’article 84a LAMal traite du transfert de données dans le cadre de l’assurance-maladie, mais ne prévoit pas la communication de données de l’assurance de base à l’assurance complémentaire, cela même si ces données traitées au sein du même groupe. En l’absence de base légale permettant ce transfert, le consentement recueilli par les utilisateurs pour le traitement de leur données n’est pas valable et le traitement devient par conséquent illicite.

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Par Gabriel Avigdor | NTIC.ch

Médecins non-économiques – Conséquences de la polypragmasie

Le thème des très hauts revenus de certains médecins, percevant plus de CHF 1 million par année est à nouveau à l’actualité. Ce matin l’émission “On en parle” de la RTS traitait du thème  de la surfacturation et des tarifs excessifs de certains médecins. Si certaines pistes ont été évoquées par une membre de la Fédération suisse des consommateurs (FRC), la polypragmasie qui traite aussi de l’aspect du surcoût n’a pas été mentionnée, ni les conséquences pour le médecin. Pourtant, les conséquences juridiques que pourraient subir le médecin qui abuserait de son droit de facturer à charge de l’assurance maladie de base ne sont pas négligeables.

En 2008, n’étant alors qu’étudiant sur les bancs de l’Université, je m’étais intéressé à la problématique du surtraitement ou du terme technique de “polypragmasie“. Ce terme barbare se réfère à l’article 56 LAMal et désigne une pratique contraire à  l’article 32 al. 1 LAMal, selon lequel le professionnel de la santé doit assurer un traitement efficace, approprié et économique (art. 32 al. 1 LAMal). S’il ne respecte pas ces conditions, il peut être tenu de restituer les sommes perçues directement ainsi que les coûts indirects du traitement préconisé (art. 56 LAMal).

La définition développée par les tribunaux est la suivante:

il y a “polypragmasie” (“Überarztung”) lorsqu’un nombre considérable de notes d’honoraires remises par un médecin à une caisse-maladie sont en moyenne sensiblement plus élevées que celles d’autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblables, alors qu’aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coût.

Il y a 10 ans, j’avais analysé et critiqué un arrêt du Tribunal fédéral qui abordait ce sujet. L’arrêt publié sous référence ATF 130 V 377, rendu le 18 mai 2004, analysait les différentes méthodes pour calculer le caractère économique ou non des prestations fournies et facturées par le médecin et admettait le remboursement par le médecin des coûts directs, mais également indirects, soit des montants que le médecin n’avait lui même pas perçus, mais qui découleraient de sa pratique jugée trop chère.

Si l’analyse de cet arrêt date déjà, les principes sont, dans les grandes lignes, restés les mêmes. A noter la mise à jour de mon analyse, en note de bas de page 5, sur la modification de la jurisprudence sur la méthode statistique selon l’ATF 133 V 37 du 6 octobre 2007.

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Conséquences possibles d’une pratique
jugée trop coûteuse

1) Sur le plan financier, le praticien peut se voir opposer :

  • un refus d’être rémunéré sur ce qui dépasse la limite de l’admissible (art. 56 al. 2 LAMal) ;
  • une restitution des sommes perçues à tort, directement et indirectement (art. 56 al. 2 et 59 al. 1 let. b LAMal).

2) Sur le plan administratif :

  • Avertissement (art. 59 al. 1 lit. a LAMal) ;
  • Amende (art. 59 al. 1 lit. c LAMal) ;
  • Exclusion temporaire ou définitive de toute activité à la charge de l’assurance obligatoire de soins (art. 59 al. 1 let. d LAMal).

3) Sur le plan pénal :

  • Si le professionnel de la santé obtient pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas, par des indications fausses ou incomplètes ou de toute autre manière; une peine pécuniaire allant jusqu’à 180 jours-amende peut lui être infligée (art. 92 let. b LAMal);
  • Dans des cas plus extrêmes, l’infraction pénale d’escroquerie à l’assurance peut être réalisée lorsque des prestations ont été obtenues par “astuce” (art. 146 du Code pénal suisse). Dans ce cas, la peine privative de liberté peut aller jusqu’à cinq ans!

Même si en pratique une procédure judiciaire peut prendre plus de 10 ans avant d’être jugée, une procédure en polygragmasie, du premier échange de courriers jusqu’aux tribunaux est très lourde et c’est un jeu qui n’en vaut pas la chandelle, au vu des conséquences possibles pour le médecin et aux prix de longs efforts.

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Pour aller plus loin:

  • Mon analyse critique de cet arrêt datant de 2008, avec quelques références et citations;
  • A. Cereghetti, Odile Pelet, “Nul n’est censé ignorer… comment faire face à l’accusation de polypragmasie“, in Rev Med Suisse 2008; volume 4. 2356–2359;
  • Marcel Moillen, “Contrôle de l’économicité par santésuisse en cabinet médical : quel message pratique ? “, in Revue médicale suisse 2009.
Drugs

Roche impose le prix d’un médicament: conséquences économiques et médicales

Échec des négociations et retrait unilatéral du Perjeta par Roche

Les négociations qui se sont tenues en 2014 entre Roche et l’OFSP (Office fédéral de la santé publique) ont abouti à un désaccord sur la diminution du prix du traitement anti-cancéreux Perjeta. Ce désaccord sur le prix du médicament en question a conduit Roche à le retirer unilatéralement de la liste des produits remboursés par l’assurance maladie de base (LAMal).

Dans le cadre de ces négociations sur le prix du Perjeta, l’OFSP a demandé à l’entreprise Roche de baisser le prix de son médicament pour qu’il puisse être plus économique et continuer à être remboursé par les caisses maladies, laquelle a refusé. Par conséquent, ce n’est pas l’Office fédéral mais bien Roche qui a décidé du retrait de cette solution de la “liste des spécialités“, c’est-à-dire la liste publiée par l’OFSP détaillant toutes les substances médicamenteuses remboursées par la LAMal avec indication de leur prix.

Quelle est cette substance et combien coûte-t-elle?

Perjeta est une solution médicamenteuse que l’on trouve sous forme liquide pour le traitement de certaines formes très virulentes de cancer du sein, notamment en cas d’apparition de métastases, et qui touche entre 15 et 20% des patients (voir les informations techniques compendium suisse des médicaments). Il s’agit en particulier de patients atteints du cancer du sein dit “HER2-positif métastatique” qui peut conduire au décès. Le Perjeta se présente sous la forme d’une solution de 14ml diluée qui est ensuite administrée par voie intraveineuse (goutte-à-goutte), pouvant être combinée avec une autre substance (Herceptin) et chimiothérapie, et coûte en Suisse CHF 3’782.- par dose, à prendre toutes les trois semaines pendant au moins une année, soit un peu moins de CHF 70’000.- par an.

Dans un communiqué de presse du 28 septembre 2014, les résultats finaux de l’étude clinique de phase III (essais sur un grand nombre de patients juste avant la mise sur le marché) “CLEOPATRA” (CLinical Evaluation Of Pertuzumab And TRAstuzumab) menée par Roche démontrent un prolongement sensible de la durée de vie des patients. En somme, ce médicament sauve des vies, ou a tout le moins prolonge la durée, respectivement diminue le risque de décès sur une certaine durée, et les effets secondaires semblent moindres face aux bénéfices retirés (Lire en page 3 du communiqué de presse les détails techniques liés à la maladie et au traitement).

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Retrait d’un médicament de la liste des substances remboursées par la LAMal

Un médicament doit être approuvé par Swissmédic avant d’être mis sur le marché en Suisse et doit répondre à diverses exigences pour bénéficier d’une telle autorisation. Pour qu’un médicament soit ensuite remboursé par l’assurance maladie de base, et intégré dans la liste des spécialités, il doit non seulement être autorisé à être mis sur le marché (AMM), ne doit pas faire l’objet de publicité et doit également satisfaire à trois conditions. Selon l’art. 65 al. 3 OAMal, les médicaments doivent être:

  • Efficaces
  • Appropriés
  • Economiques

S’agissant du caractère économique, un médicament ou un générique est considéré comme tel lorsqu’il produit l’effet thérapeutique désiré au coût le plus réduit possible. De plus, une comparaison est effectuée avec d’autres médicaments ainsi qu’avec les prix pratiqués à l’étranger. Un médicament qui ne répond plus à cette condition peut-être retiré de la liste publiée par l’OFSP, mais peut également l’être sur décision unilatérale de l’entreprise pharmaceutique. Les Directives de l’OFSP mentionnent que le prix maximal d’un médicament se compose du prix de fabrique, de la part relative à la distribution et de la TVA (Récapitulatif dans ce document).

En réalité, comme l’indique le reportage mené par la RTS, malgré la décision de retrait du médicament de la liste des spécialités, l’entreprise Roche ristourne CHF 1’600.- aux assureurs sur une facture de CHF 3’782.- pour les doses de Perjeta, soit un coût de traitement de CHF 2’182.- . Cet artifice curieux réduit le coût effectif du médicament pour les assureurs (face au prix de base), mais conserve un coût officiel (prix de vitrine) plus élevé vis-à-vis du public. Cette pratique a d’abord été approuvée par l’OFSP en mars 2013, puisqu’elle a été inscrite sur la liste des spécialités, puis retirée de cette liste en même temps que le médicament suite à l’échec des négociations en 2014. Aujourd’hui cette manière de faire n’a plus rien d’officiel étant donné son retrait. L’intérêt de maintenir un prix officiel élevé serait néanmoins de pouvoir garantir également un prix fort dans les autres pays.

Précisons que le Perjeta est également autorisé en Europe puisqu’il a été approuvé et validé par l’Agence européenne des médicaments (EMA).

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Point de vue juridique : droit aux soins

En Suisse, il n’existe pas un droit aux soins en tant que droit fondamental. Sans entrer dans les détails, la Constitution fédérale prévoit, dans certaines circonstances, l’obligation de l’Etat de garantir un standard de vie minimal et doit mettre en oeuvre une aide qui comprend de fournir les moyens minimaux de subsistance, notamment par le respect et la protection de la dignité humaine et l’obligation d’assistance dans des situations de détresse (art. 7 et 12 de la Constitution fédérale). Dans un but social, l’Etat doit promouvoir la santé et permettre l’accès égal a des soins de qualité (art. 41 Cst féd.). C’est le cas avec l’assurance maladie de base obligatoire qui vise à garantir un accès égal aux soins médicaux par le remboursement des mêmes médicaments pour l’ensemble des assurés.

D’un point de vue médical, assécurologique et économique, il n’est donc pas possible d’exiger de l’Etat, ni d’un assureur, encore moins d’une entreprise pharmaceutique d’être soigné de manière gratuite ou à faible coût et de manière égale pour tous les citoyens face à toutes les maladies. Il n’existe qu’un droit à être remboursé par l’assurance maladie de base, pour les médicaments présents sur la liste des spécialités.

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Conclusion

Selon la presse, les principaux assureurs suisses garantissent toujours le remboursement du Perjeta, tant pour les nouveaux cas que pour les patients en cours de traitement. Les conséquences du retrait d’un médicament de la liste des spécialités sont néanmoins les suivantes:

  • les assureurs ne sont plus tenus légalement de rembourser ce médicament. Ils sont par contre libre de le faire d’un point de vue éthique et moral vis-à-vis de patients atteints par ce type de cancer, notamment ceux qui sont en cours de traitement;
  • les médecins ne pourront plus prescrire ce médicament sans attirer l’attention du patient que le traitement ne sera peut-être pas ou plus remboursé par son assurance maladie et devront, le cas échéant, réorienter leurs patients vers des alternatives de secours tels que des médicaments moins efficaces ou encore la participation à des essais cliniques de phase I à III de médicaments similaires, pour autant qu’il en existe;
  • les patients non aisés n’ont plus la garantie d’opter pour ce médicament ou de poursuivre le traitement aux frais de leur assureur. Les patients déjà sous traitement devront soit changer de substance, soit poursuivre le traitement à leur frais, dans le cas où l’assureur ne prendrait pas ou plus en charge son remboursement.

Dans cette hypothèse, il reste encore la possibilité d’aller se faire soigner à l’étranger. Le tourisme médical pose néanmoins d’innombrables problèmes, notamment en termes d’admission face aux ressortissants nationaux, de coûts des médicaments à l’étranger (pas forcément moins cher si l’on doit consulter un médecin sur place), la prescription par son médecin pour un traitement à l’étranger, la transmission du dossier médical complet à l’étranger, etc. sans parler du fait qu’il peut s’agir de situations qui peuvent ne pas permettre de reporter la prise du médicament en cours.

En définitive, le retrait d’un médicament de la liste des spécialités, peut dès lors aboutir à une médecine à deux vitesses pour certains types de maladies et catégories de patients.

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Par Gabriel Avigdor | NTIC.ch